Quando duas leis penais incidem sobre um mesmo fato, podendo-se aplicar a parte mais benéfica de cada uma delas ao réu, tem-se a lex tertia.

Em outras palavras, face à aplicabilidade de leis no tempo, combinam-se duas leis, tomando de cada uma delas a parte mais favorável ao acusado, como se criasse uma terceira lei (lex tertia), ou, nas palavras pejorativas de um antigo julgado do Judiciário Paulista, uma “lei fantasma”[1].

O STF, no informativo 523[2], através da Segunda Turma, afirmou que a corte suprema tem orientação consolidada no sentido de que não é possível a combinação de leis penais no tempo, ou seja, é vedado a criação da lex tertia.

A discussão é interessante na medida em que, no caso em concreto, se discutia ser possível aplicar-se a diminuição de pena prevista no §4º da Lei nº 11.343/06 (atual Lei de Drogas), uma vez que a vigência desta lei se deu quando da prolação da sentença, ao art. 12 da Lei nº da Lei nº 6.368/76 (antiga Lei de Drogas), lei vigente à época do fato, e, portanto, aplicável também ao caso.

O Supremo, portanto, vedou essa possibilidade, como se extrai do texto do informativo:

(…) Lembrou que o STF tem orientação consolidada no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo, uma vez que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). Nesse diapasão, a relatora assentou entendimento de que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. Destarte, concluiu não haver razão para consideração de terceira regra (diferente dos sistemas jurídicos das Leis 6.368/76 e 11.343/2006) relativamente à situação individual do paciente. (…) (grifou-se)

Na doutrina peregrina muitos encampam o posicionamento do STF, como CEREZO MIR, RODRÍGUEZ MOURULLO[3] e BATTAGLINI[4]. Outros, como BUSTOZ RAMIREZ, já compreendem de maneira diversa. Argumenta este último que “não há uma lei estritamente completa, enquanto á leis especialmente incompletas, como é o caso da normal penal em branco; consequentemente, o juiz sempre está configurando uma terceira lei, que, a rigor, não passa de simples interpretação integrativa, admissível na atividade judicial, favorável ao réu”[5].

Na doutrina nacional, FREDERICO MARQUES e BITENCOURT admitem a possibilidade conjugação de aspectos mais favoráveis ao réu da lei anterior com os aspectos favoráveis da lei posterior. Segundo o jurista paulista, citando BASILEU GARCIA, “há casos em que a observância estrita desse critério leva a consequências clamorosamente injustas, e será necessário temperá-lo com um pouco de equidade”[6].

Em exemplo palpitante que faz ponderar sobre a seriedade do tema e a legitimidade da divergência do STF, EL TASSE formula: “imagine um fato acontecido estando em vigor uma lei que lhe prevê a pena de prisão de 02 anos, multa e restrição de determinada atividade, e que durante o processamento da pessoa acusada pela prática deste fato é revogada por outra lei, que fixa como consequência para o crime apenas a pena de prisão por 3 anos, ou seja, afastando a multa e a restrição ao exercício de atividade”[7].

Neste ponto, é de se averiguar qual dessas leis é a mais benéfica, se a que fixa uma pena mais reduzida, mas é acrescida de outras consequências, ou a que comina apenas pena de prisão, porém mais grave.

Numa análise sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, qualquer das penas (02 e 03 anos) não implica em prisão, pois seriam cumpridas inicialmente em regime aberto (presentes os pressupostos). O livramento condicional ocorreria em 08 e 12 meses (1/3 da pena), respectivamente, traçando uma diferença de apenas quatro meses entre uma e outra punição. E será somente essa diferença que separará o momento em que se deverá pagar multa e sofrer restrição de direitos, a pretexto de que esta solução seja a mais favorável[8].

A solução do STF, deste modo, incorreria em extrema injustiça, pois na intenção de se aplicar uma lei aparentemente mais benéfica, os efeitos desta, todavia, seriam piores que os da lei aparentemente mais rigorosa!

FREDERICO MARQUES, em marcante crítica, já ensinava: “Dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima.”[9]

Com sua contumaz sabedora, continua: “O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. (…) Nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição, depois o formalismo jurídico (…)”[10].

Assim, o melhor entendimento é a possibilidade da lex tertia, pois é a única forma de atender ao mandamento constitucional da aplicação de lei mais benéfica ao réu.

Por: Jimmy Deyglisson, advogado criminalista, especialista em ciências penais e vice-presidente da ABRACRIM/MA.