O Presidente da República em exercício, ministro Dias Toffoli, sancionou, no dia 24 de setembro último, a Lei nº 13.718/2016, que altera o Código Penal para tipificar os crimes de importunação sexual e divulgação de cena de estupro, tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelecer causas de aumento de pena para esses crimes definir como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo, ao tempo em que revoga dispositivo da Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41).

Nestas linhas, porém, trataremos apenas sobre o crime de importunação sexual, deixando para fazer as outras análises separadamente.

Quanto ao crime de importunação sexual

O crime de importunação sexual restou assim definido no art. 215-A do CP: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.”

É sabido que o motivo da criação deste delito foi a veiculação dos telejornais de fatos onde homens ejaculavam por sobre mulheres em ônibus e metrôs¹.

Em que pese parte do clamor leigo sugerir que poderia se tratar de ato compatível com a figura típica do estupro, em verdade já era previsto como contravenção penal, consoante se via do antigo art. 61 da Lei de Contravenções Penais: “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.”

A referida Lei nº 13.718/2018, em seu art. 3ª, II, revoga o sobredito artigo, tornando mais grave a conduta ao incluí-la no rol dos crimes contra a liberdade sexual previsto no Código Penal (art. 215-A) e, também, aumentando a pena, que passou a ser de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão.

Como se vê, há possibilidade de suspensão condicional do processo, conforme preceitua a Lei nº 9.099/99², pois trata-se de crime cuja pena mínima é de um ano.

Em relação aos sujeitos do crime (agente e vítima), vê-se que pode se tratar de qualquer pessoa, o que o caracteriza como crime comum.

O bem jurídico tutelado na tipificação é a liberdade sexual, traduzida na possibilidade que tem o homem e a mulher de disporem ou não seus corpos para satisfazerem a libido de outrem.

Exige-se a ausência de anuência da vítima, por óbvio, vez que presente a aquiescência desta não haveria aí a lesão alguma ao bem jurídico tutelado, que é, grosso modo, a liberdade sexual.

O dolo consiste na vontade livre e consciente de praticar o ato libidinoso contra alguém. Ato libidinoso, segundo BITENCOURT³, é “ato lascivo, voluptuoso, que objetiva prazer sexual”, excluído aí o simples beijo ou carícias leves. Um outro elemento subjetivo do tipo é a finalidade da prática do ato que tem de ser direcionada a satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.

A tentativa, na prática, é pouco provável, uma vez que iniciado o ato, há de reconhecer a consumação, segundo lição de SANCHES CUNHA⁴.

A nosso sentir, todavia, a expressão “praticar contra alguém” não é indene de dúvidas, pois não está claro se o ato exige o contato físico com a vítima. Por exemplo, na hipótese, já conhecida, do agente se masturbar para uma vítima à sua frente, seria necessário o contato com o agente ou com o esperma? Ou bastaria apenas a insinuação contra a vítima?

É premente uma clara comunicação da lei penal ao público a que se destina, evitando dubiedades desnecessárias que dificultam o êxito do juízo de tipicidade ou da constatação da lesão ao bem jurídico tutelado. Na esteira de TAVARES⁵:

“a norma jurídica deve ser vista também como um ato de comunicação entre o Estado e o cidadão. Como ato de comunicação, a norma emite uma mensagem, pela qual traça os limites do lícito e do ilícito. Esses limites não podem ser presumidos pelo legislador, senão definidos em termos nítidos, sob a subordinação de que a conduta só terá relevância quando, ingressando na zona do ilícito, provocar um mínimo de alteração no bem jurídico, traduzida como sua lesão efetiva ou sua colocação em perigo.” (grifou-se)

Desta feita, essa zona cinzenta deverá ser melhor refletida pela doutrina, que não se furtará à melhor interpretação da lei penal.

Jimmy Deyglisson, advogado criminalista, vice-presidente da ABRACRIM/MA e presidente da comissão de direitos e estudos em ciências criminais da OAB/MA, subseção de Imperatriz-MA.

 

1 – Por todos https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/homem-e-detido-por-ejacular-em-mulher-dentro-de-onibus-no-centro-de-sp.ghtml; https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/homem-e-detido-por-ejacular-em-mulher-dentro-de-onibus-no-centro-de-sp.ghtml e https://exame.abril.com.br/brasil/homem-ejacula-em-pe-de-mulher-dentro-de-vagao-do-metro-do-rio-de-janeiro/.

2 – Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

3 – BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – v. 4. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 48.

4 – SANCHES CUNHA, Rogério em http://s3.meusitejuridico.com.br/2018/09/140afc83-crimes-sexuais-lei-13718-18.pdf, acesso em 26 set 2018.

5 – TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. 1 ed. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 92.

Por: Jimmy Deyglisson Silva de Sousa